，然后点击“添加到主屏幕”第323章 不被强迫自证其罪权主体范围的扩展 (2/2)
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终写进《公民权利与政治权利国际公约》，成为一项刑事司法领域的国际准则。由于在长期的论证过程中，自然人不被强迫自证其罪理念已深入人心，为了避免陷入无止境的追问，我们的讨论也将止于这个共识性前提。
不被强迫自证其罪权被霍菲尔德归类为“特权”，与“权利”同属“法律利益”的下位概念。由于我国学界和实务界长期以来对“自然人不被强迫自证其罪”这一理念的呼吁，推动立法对自然人不被强迫自证其罪权进行了规定。可以说，人们对“不被强迫自证其罪”理念的认同，使得该权益作为一种道德权利，具有了法律上的正当性。在我国立法未明确赋予单位该法律权益的当下，可以运用既定权利观念中有关权利存在基础的分析，证成单位不被强迫自证其罪权作为道德权利存在的正当性，为我国通过立法或司法解释赋予单位不被强迫自证其罪权提供应然层面的理由。
（一）单位权益的道德权利本质
在秉持何种权利观念看待单位权益问题上，我们似乎并不能从传统的权利理论观上证明单位具有独立于自然人的权利。首先，自然权利观从人性出发，把权利看成是每个人针对其他所有人而拥有的普遍道德权利。在自然权利观中，“自然权利”概念与“人权”概念划等号，“人权”是“自然权利”的现代用语，二者都是基本的、一般的“道德权利”。单位因并不具有自然人的人性，从根本上被自然权利观所排斥在外。作为法律拟制的权利主体，单位主体并不具有主导人的道德行为的主观思维能力，当然不具备“道德权利”。
其二，道义论权利观也不能容纳企业、公司等组织体成为权利的主体。道义论权利观强调以人的尊严为权利的基础。该权利观的代表人物之一德沃金将人的尊严解释为两大原则，第一个原则主张“每个生命都具有客观价值”，“一个人如何度过其生活具有内在的和客观的重要性”；第二个原则主张“每个人都对实现自我生命的成功负有特殊责任。因此，权利是具有内在价值的个人面向他人提出的承认其作为人所具有的普遍权利要求。单位并不符合道义论权利理论的主体要求，因为其并非具有生命的自然人。与此同时，我们无法基于保护单位所有员工的尊严来证成单位权利，这样的话单位权利将没有存在的必要，完全可以直接“揭开法人的面纱”对其员工（也即自然人）进行权利义务上的设置。
其三，政治性人权观也难以解释单位权利的存在。政治性人权观代表人物拉兹把人权看作“是对国家主权设定限制的权利”，“是关于那些限制主权的措施能够在道德上获得正当性证明的权利”。这种“人权高于主权”的论调，显然与我国的人权观不相符，这种政治性人权观也不会被我国政治和法律理论所接受。因为，依照这种观点对权利的理解，我国法律规范对单位权利的保护得完全依赖于国际社会（实际上就是制定规则的西方大国）对单位权利保护的要求，也即如果不对单位权利进行保护，就会存在面对国际制裁风险，且国际社会对单位权利进行保护的要求具有所谓道德上的正当性。该理论因保护了跨国公司资本安全和利益而被广为流传和讨论，但是这一理论并没有解释单位法律权利的正当性来源。我国对单位行为进行刑法规制（尤其是企业刑事合规）虽然在一定程度上起到了规避国际长臂管辖的作用，但其根本原因在于前文所述的功利性考量。应对美国对中兴、华为等民族企业的制裁，也只是我国基于功利性考量开展合规不起诉改革的众多原因之一。
那么功利主义是否可以为单位法律权利提供正当性基础呢？我们从行为功利主义和制度功利主义两方面作以讨论。传统的“行为功利主义”依据行为自身所产生的善或恶的结果来判定行为的正确或错误。在这种秉持功利最大化的原则下，自由和权利本身没有独立的价值，而只是实现功利最大化的手段。行为功利主义因无法解释人们为何遵循立法者基于社会共同体最大功利考量所设置的法律规范，也因无法提供对那些不可剥夺之权利，如人格、自由、平等的保护的正当理由而遭到了批判。行为功利主义是一种关于欲求的理论，而法律权利是一种关于正当性的理论，在欲求和正当之间存在一种明显的界限，不能从正当性直接推导出可欲性，即功利主义不能从法律权利推出应该基于功利最大化的要求而尊重这种权利的道德力量。具体到单位刑事归责而言，虽然立法者基于“要求扩大社会共同体幸福”的最大化功利原则对单位的各种权利和义务进行了规定，但单位并没有遵守这种规定的理由，因为遵循该规定未必是单位功利最大化选择。
为了回应这些批判，“制度功利主义”在提出实现功利最大化的基础上对权利进行了更为细致的构建。制度功利主义的理论基础主要包括以下三个方面。第一，人是理性的，即个体知道何为快乐、何为痛苦，如何明智地追求快乐、规避痛苦，他们可以根据所得信息进行权衡，并可以对自身行为可能产生的后果进行预估。也即每一个人都会追求自身功利的最大化。第二，人的理性是有限的，即个体在做事时，在信息、知识和能力等方面是有局限的，这意味着任何一种选择都面临着认知和信息方面的局限，个体无法对其所要进行的选择的功利大小做出准确的判断。第三，人的行为之间有策略性互动，即一个人不能直接判定行为的功利大小，功利产生于这个人同其他人之间的互动的结果。这意味着决定其行为功利大小的因素是许多人的行为以及他们之间的互动。由于存在着策略性互动的问题，可由国家和社会设计出一套社会制度来约束每一个人的行为，并且用这种制度来防止人们对功利最大化要求的违背，同时，还可以为个人保留足够的自由来做出更好的决定。立法机关通过对单位法律权利的设定来保护单位的利益，按照法律制度行事就是按照权利行事，单位法律权利的基础就是法律制度对单位利益总和的保护。由此，单位便有了遵循立法者基于最大化功利原则设置的刑事法律制度的理由。制度功利主义已经影响到我国单位犯罪立法与司法的过程中，该理论能够同时提供维系单位刑事法律制度的理由和单位作为责任主体为何服从刑事法律制度的理由，可作为我国单位不被强迫自证其罪权和其他单位权益存在的基础。
自然权利观、道义论权利观和政治性人权观都无法直观地解释为何单位应当拥有法律权利。而制度功利主义权利观，则可以很好地解释立法者为何赋予单位这种组织体以法律权益，以及单位为何遵守刑事法律规范。因此，在权衡是否赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当站在制度功利主义权利观的立场上，以是否有助于所有单位的功利最大化为判断标准。
（二）耻感理论的连带作用机制
改革开放的深入推进给我国经济注入了活力，但随之而来的大量单位犯罪则对社会主义市场经济和营商环境造成了实质性损害。面对数量逐年增长、情形愈发复杂的单位犯罪，只有在法律规范中加大对单位利益的保护，针对不同的单位权利和义务进行更为细致的设置，才能发挥单位刑事法律规范的过滤作用，筛选出真正值得追究的单位犯罪行为，使不值得追究刑事责任的涉罪单位通过合规整改和不起诉予以出罪，对于情节严重者，也通过整改合规后给予从宽处罚获得新生的机会。如此，才能在保护市场主体以提振经济和打击单位犯罪从而塑造良好的营商环境之间寻找到平衡点，实现制度功利主义权利观所要求的最大化功利。
我国刑事实体法所规制的犯罪主体从自然人向组织体的扩展和刑事程序法对单位诉讼权利设置的空白，造成了单位犯罪刑事诉讼程序只能依附于自然人刑事诉讼程序而存在的现状。这一现状导致我国对涉案单位刑事诉权的保护只能参照适用刑诉法对自然人刑事诉权的保护。然而，自然人的刑事诉权的正当性基础来源于通过人的实践理性而证成的自然权利观、道义论权利观，与只能通过功利主义权利观证成的单位刑事诉权差别巨大。我国单位刑事诉权对自然人刑事诉权生搬硬套地参照适用，势必造成单位刑事诉权的名存实亡，不符合我国单位刑事归责立法、司法长期以来所遵循的制度功利主义权利观。单位刑事诉权与自然人刑事诉权囫囵吞枣式的一体规定和适用，势必会造成刑事诉讼程序的设置与功利主义立法理念所倡导的所有单位的功利最大化之间的分离，使得单位这一刑罚规制主体丧失遵循法律规范的理由。我们认为，为了打破单位刑事诉权和自然人刑事诉权一体规定和适用的现状，应当从最大化保护单位刑事诉讼权利的目的出发，重新考量单位是否应当拥有各类自然人所拥有的刑事诉权，可否赋予单位以自然人所不具备的刑事诉权以及单位诉权如何行使、其边界与限制在哪等一系列问题。
在文章开头我们便梳理了自然人不被强迫自证其罪权的保护理由。包括不使被追诉者陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”；对“个人隐私、个人自主权和尊严”等价值的保护和“平等武装”理念的要求。与自然人的不同之处在于，单位不具有自然人的耻感（即耻辱感）。耻感是对伦理规范和道德准则的否定性把握，是个体的自我意识能力、道德选择能力和道德评价能力的一种特殊体现。人性对耻的感知分为知耻感和羞耻感两个层次。前者是“人们在耻感现象行为发生之前就能以一定的道德标准进行评判而形成的否定性情感体验”，后者是“人们在耻感现象发生之后才能以一定的道德标准进行评判而产生的否定性情感体验”。耻感的作用机理与道德规范相勾连。社会是一个网络结构，每一个部分都不可避免地与其他部分发生联系。正如涂尔干和狄骥描绘的社会之连带关系一样，人在社会网络中必然要与他人发生物质或精神上的联系，而精神联系就在于个体的精神会在他人的评价中被褒扬或贬抑，这是人的精神性与社会性共同作用的结果，这种结果通常被人们称为“面子”。面子是人际交往中依据自我表现作出的评价，希望自己在别人的心目中所应有的心理地位，它与身份、地位、角色相联系。面子的减损意味着个体在人际交往中没有得到预期的评价，它导致的后果往往不仅仅是个体的自尊被贬抑。在社会网络结构中，面子的增加与减损往往呈辐射状，以增强或减弱个体与他人间的人情关系。这种辐射在注重家庭伦理的我国是显而易见的，耻感作用于面子的辐射机制，会使因耻感而产生的面子的减损波及与本人具有密切关系的人身上，使得以本人为核心的一个社群蒙受道德上的负面评价。这种负面评价会导致个体乃至整个社群在与他人、其他社群间的交往中处于劣势地位，进而影响自然人个体乃至整个社群的社会地位和名望等级。
单位作为法律拟制的主体，虽然没有自然人的耻感，但是单位本身便代表了一个社群。在单位决策机制下的共同意志在触犯刑事法律规范时，必定会违背法律规范所遵循的道德原则，使得单位这一社群和社群中的每个个体蒙受道德上的负面评价。这种负面评价虽然会被集体共同决策所过滤、淡化，但同样会导致单位中的员工和整个单位在与其他个人或单位的商业活动中处于道德上或法律上的劣势地位，进而影响单位在整个市场体系中的地位与名望，减损单位的利益。简单来说，单位仍然会被由耻感的构成性部分的回应所产生的道德规范所约束。比如在安达信案中，虽然对破产清算时资产总额仍高达498亿美元的安然公司来说，60万美元的判罚不值一提。但有罪判决对安然公司信誉的破坏，使得安然公司陷入业务上不被信任的境地，最终加速了这一庞然巨物的破产。由此可见，防止被追诉单位陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”对单位权利的保护来说同样是紧迫而必要的。虽然与自然人相比，对单位不被强迫自证其罪权进行保护的紧迫性和必要性相对较弱。但从单位权利证成所必须的制度功利主义权利观出发，为了最大化保护单位在刑事诉讼中利益，仍然应当赋予单位不被强迫自证其罪权。
综上所述，在未来针对不同的单位权利和义务进行立法时，应当秉持功利主义权利观，通过立法的方式赋予单位不被强迫自证其罪权，以此完善对单位诉讼权益的保护。
五、我国单位不被强迫自证其罪权的保护方式与限制
我国对行政违法与刑事犯罪采取的是“双轨执法体制”。在这种执法体制下，单位一般是“行政犯”。单位作为行政犯的双重违法性，决定了对单位必须同时处以刑罚和行政罚。换句话说，单位若是触犯刑法，必定违反行政法规在先。对单位的违法犯罪，一般先由行政执法机关查处，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，再移交公安机关立案侦查。在行政执法机关处理行政犯罪行为的实践中，多年来却一直存在着有案不移、有案难移、以罚代刑等现象。在涉案企业合规改革持续推进的背景下，最高人民检察院 2021年10月11日发布了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称“行刑衔接工作规定”）。“行刑衔接工作规定”在一定程度上缓解了企业涉罪案件“两法衔接”不畅的问题，但该规定的重心在于加强在行政违法与刑事诉讼程序衔接流程中各部门的沟通与制约，并未触及“两法衔接”的根本难题，即刑事诉讼程序和行政处罚程序对被侦查、调查对象权益保护的标准不统一问题。社会危害性准入标准更高的刑事诉讼程序，对被告单位各项程序性权益的保护较行政处罚程序也更为充分。但行政处罚程序的“前置”地位，使得对单位不被强迫自证其罪权这一刑事诉权的保护，需要前置到行政违法调查程序当中才能真正实现。
（一）单位不被强迫自证其罪权的保护方式
司法实践中，发现强迫自然人自证其罪的方式多为以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供。对自然人不被强迫自证其罪权的保护也紧紧围绕言辞证据中“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”展开。有些国家为了加大对自然人不被强迫自证其罪权的保护，进一步创设了沉默权制度。由于单位这一犯罪主体的特殊性，强迫涉案单位自证其罪的方式主要表现为对单位要求提供相关文件的法定义务的规定。
如爱尔兰在1990 年颁布的《公司法》第二章规定了对涉案单位的调查程序。该程序规定，高等法院应企业和就业部长或《公司法》中规定的特定人员的申请，在某些情况下，可以任命一名或多名监察员来调查公司的事务。《公司法》赋予监察员各种权力以协助他们完成这项任务。1998年3月30日，爱尔兰高等法院应企业和就业部长的申请，根据1990年《公司法》第8（1）条，任命联邦退休法官约翰·布莱尼和英国金融行为监管局（FcA）的托马斯·格雷斯为监察员，调查爱尔兰国家银行的相关事务。监察员原打算于1998年5月28日采访银行的员工。然而，有四家律师事务所代表爱尔兰国家银行的雇员写信给监察员，询问在根据1990年《公司法》第二部分进行的调查中，受访者是否有权拒绝回答监察员提出的关于可能导致其本人或银行自证其罪问题。如果他们无权拒绝，其回答或提供的其他证据是否会在随后可能的刑事审判中被用作对他们本人和银行不利的证据。由于监察员已被告知受访者无权拒绝回答问题，因此向高等法院的凯利法官请求指示，凯利法官启动了对1990年《公司法》第二章的审查程序。在爱尔兰国家银行案中，受访者辩称将1990年《公司法》第10条和第18条一起阅读，构成了对不被强迫自证其罪权的侵犯。法官考虑了不被强迫自证其罪权的普通法起源，并确定了支撑它的价值观。他发现该权益尊重被告保持沉默的意愿。反映了对隐私权的保护，符合普通法的“公平竞争”意识。法官否决了1990年《公司法》第10条第5款规定的程序。暂时性地明确了对单位不被强迫自证其罪权的保护。
从爱尔兰国家银行案可以看出，对单位不被强迫自证其罪权的保护可能涉及对相关行政监管行为乃至具有行政监管性质的法律规范的否决。由于行政主体与行政相对人之间管理与被管理的关系，行政机关在监管的过程很可能通过法律规范为被监管单位员工设置如实回答或配合调查等义务。而当被监管单位员工回答或提交材料的内容可能使员工本人乃至整个单位获罪时，行政监管的过程与规定了单位如实回答义务的行政法律规范便构成对不被强迫自证其罪权的侵犯。
我国行政执法机关开展行政监管的过程也可能对单位构成不被强迫自证其罪权的侵犯。如《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第10条和第12条规定的对企业签订垄断协议、滥用市场支配地位进行调查的程序，便赋予了被调查者在规定时间内提供涉及公司生产经营状况、年销售额情况、缴税情况、与交易相对人业务往来及合作协议、境外投资情况、上市公司股票收益情况等所有与营业有关的书面材料的义务，并赋予被调查者配合调查的广泛义务。工商行政管理部门的调查范围涵盖了公司经营的方方面面，当然可能查到有关单位犯罪的证据，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，行政执法机关在查处违法行为的过程中发现“犯罪的合理嫌疑”的，须将案件移送公安机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条对行政证据向刑事证据的转化进行了限制，但行政机关在行政执法和查办案件过程中对被调查人积极配合的要求，极易侵犯涉案单位不被强迫自证其罪权。
如何权衡在行政程序中被调查人的积极配合义务与保护单位不被强迫自证其罪权之间的关系，对实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护至关重要。我国在赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当关注行政调查程序中单位广泛的法定配合义务可能对单位不被强迫自证其罪权的侵犯，在单位员工提供言辞或实物类证据可能使得单位获罪时，免除被调查单位的积极配合义务。同时，对可能发生的涉罪单位或其员工在行政调查后恶意销毁实物证据、转移财产等妨害司法行为，另行追究法律责任。
作为法律拟制的刑事责任主体，单位并无开口说话的能力。在以往对单位刑事诉权保护参照自然人相关规定的立法和司法惯例下，对单位刑事诉权的保护只能以诉讼代理人为媒介来实现。然而在侦查阶段，单位并无诉讼代理人。为了实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护，应当突破自然人不被强迫自证其罪权对自然人口供自愿性进行保护的传统方式，同时对单位员工提供言辞类证据和实物类证据的自愿性进行保护。如此，才能真正实现对单位不被强迫自证其罪权的有效保护。我们认为，应当在针对单位主体的行政调查程序和侦查程序中设置权益告知程序，在对单位员工进行询问或要求其提交相关涉案材料之前，提前告知单位员工在其陈述或提供的材料可能会使其本人或者其本人所在的单位获罪时，便没有必须交待或提交材料的义务；如果仍然进行陈述或者提交，便有使其本人或者其本人所在单位获罪的风险。当然，如果单位员工违背单位的意愿，在相关部门履行告知程序后，仍主动提供可能使本人或本人所在单位获罪的言辞或实物类证据材料的，主动交待的内容或主动提供的材料则可以作为证明员工本人或其所在单位有罪的证据来使用。
（二）单位不被强迫自证其罪权的限制
在刑事追诉过程中，单位具有相较于自然人更多的社会资源来对抗检察机关的控诉。如若赋予单位该权益，可能会产生难以对单位进行定罪的风险。澳大利亚最高法院将公司资源丰富作为拒绝赋予其不被强迫自证其罪权的理由。但是显而易见，该理由并不成立，人们会以法律不能得到一体遵循而予以抵制，这正如没有人会建议在对富人的刑事审判中削弱控方的举证责任，将举证责任倒置一样。对资本不足的公司和拥有大量资源的公司进行区别对待，也有违刑法的平等适用原则。因此，对赋予单位不被强迫自证其罪权可能导致难以对单位定罪的担忧，不能作为在正当性层面上反对赋予单位不被强迫自证其罪权的理由，但足以作为对单位不被强迫自证其罪权施以相较于自然人更加严格限制的理由。对单位不被强迫自证其罪权最便捷的限制办法，就是在现有法律条文的文义范围内进行合理解释。
《刑事诉讼法》第120条规定的“应当如实回答”与第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定在一般语义的理解上有冲突。有学者认为，沉默权制度无疑是实现不被强迫自证其罪原则的最为核心和基础的要件，而沉默权与如实回答义务存在一定程度的对立。为了消除这种对立，全国人大法工委委副主任郎胜在第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上称“应当如实回答”是指犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有“真实性义务”。这种解释消解了“如实回答”与不被强迫自证其罪权之间的冲突，同时对自然人的不被强迫自证其罪权进行了限制。在进一步的立法中，应当更为明确地赋予犯罪嫌疑人选择是否回答的权利。如果犯罪嫌疑人选择回答，则具有“真实性义务”。若违反“真实性义务”，妨碍对案件真相之调查时，则给予犯罪嫌疑人以量刑上的加重惩罚。有学者认为，应当将“真实性义务”的违反作为犯罪后态度的认定，作为酌定量刑情节予以考虑。我们认为，在赋予单位不被强迫自证其罪权的前提下，应当将“真实性义务”的主体范围同样扩展为包括单位主体在内。在赋予单位不被强迫自证其罪权的同时，提高单位行使该权益的门槛，避免造成实践中难以对单位进行起诉的局面。
前文已论述应当对单位员工在侦查阶段提供言辞类和实物类证据的自愿性进行保护，为了实现对单位不被强迫自证其罪权的限制，防止权利滥用，应当将“真实性义务”同样扩展到单位员工在接受行政调查人员询问和接受侦查人员讯问的过程中。具体而言，在单位员工认为提供证据可能使其本人或其本人所在单位涉罪时，或者在其本人或其本人所在单位面临刑事侦查时，可以选择是否提供证据。如果单位员工选择提供，则负有提供真实证据的义务。若提供虚假证据，则属于妨碍对案件真相之调查，应当作为其本人（如果提供证据的员工的行为构成犯罪，或者是单位犯罪中“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）或犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。单位员工若未经单位集体决策或者单位领导的同意，擅作主张提供虚假证据的，应当依法追究单位员工本人的相应责任，不将其“真实性义务”的违反作为犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。
结语
单位作为我国《刑法》规定的刑事责任的主体，在没有具体规定时，本应在被追诉的过程中参照适用自然人相关规定。但由于单位主体相较于自然人主体的特殊性，单位诉讼权益和自然人诉讼权益不论在保护理论根据上还是保护方式上都具有较大区别，简单的参照适用自然人有关诉讼权益的相关规定，很难实现对单位诉讼权益的有效保障。在传统立法中，无论是实体法还是诉讼法，其正当性来源都是基于对自然人权益的确认和保护。单位在经济社会生活中作用日益举足轻重并被纳入刑事司法的视域则是发生在19世纪中叶的工业革命之后。由于单位刑事责任的产生晚于自然人刑事责任，使得对单位犯罪的追责和诉讼权利保障相应晚于自然人，且与以自然人道德权利为基础构建的刑法和刑诉法理论体系不甚契合。
英美法系国家顺应对经济发展日益重要的公司进行刑法规制的社会需要，从实用主义和经验主义哲学出发，将公司拟制为可以承担自然人责任的组织体，来实现与原先刑事司法制度的融贯性。大陆法系各国也紧随其后，纷纷将单位作为刑事责任承担的主体，纳入刑罚规制的范围。但公司、企业等单位毕竟是法律拟制的产物，与原先针对自然人进行理性构建的刑事司法体系衔接无法严丝合缝，甚至会出现对单位刑事责任的适用与现行法律规范乃至法律原则不相匹配的情形。时至今日，单位与自然人诉讼程序适用的混同，与单位作为刑事责任主体相较于自然人主体的特殊性之间的矛盾依然没有解决。
现有的针对单位作为刑事责任主体，相较于自然人主体的特殊性的研究，多是基于单位意志的代行性，聚焦于刑事诉讼程序的运行过程，描述单位主体在适用以自然人为主体设置的刑事诉讼程序时可能出现的程序运转不畅问题。我们认为，通过对单位诉讼权益与自然人诉讼权益在保护理由、保护方式、保护限度等方面的比较，或可实现对单位主体特殊性更加直观的认识。法律规范毕竟是以分配权利、施加义务的方式调整社会关系。以单位诉讼权益为切入点，研究单位作为刑事责任主体与自然人主体的区别，可以为未来单位犯罪诉讼程序在《刑事诉讼法》中的设置提供更为可靠和具体的指引。
终写进《公民权利与政治权利国际公约》，成为一项刑事司法领域的国际准则。由于在长期的论证过程中，自然人不被强迫自证其罪理念已深入人心，为了避免陷入无止境的追问，我们的讨论也将止于这个共识性前提。
不被强迫自证其罪权被霍菲尔德归类为“特权”，与“权利”同属“法律利益”的下位概念。由于我国学界和实务界长期以来对“自然人不被强迫自证其罪”这一理念的呼吁，推动立法对自然人不被强迫自证其罪权进行了规定。可以说，人们对“不被强迫自证其罪”理念的认同，使得该权益作为一种道德权利，具有了法律上的正当性。在我国立法未明确赋予单位该法律权益的当下，可以运用既定权利观念中有关权利存在基础的分析，证成单位不被强迫自证其罪权作为道德权利存在的正当性，为我国通过立法或司法解释赋予单位不被强迫自证其罪权提供应然层面的理由。
（一）单位权益的道德权利本质
在秉持何种权利观念看待单位权益问题上，我们似乎并不能从传统的权利理论观上证明单位具有独立于自然人的权利。首先，自然权利观从人性出发，把权利看成是每个人针对其他所有人而拥有的普遍道德权利。在自然权利观中，“自然权利”概念与“人权”概念划等号，“人权”是“自然权利”的现代用语，二者都是基本的、一般的“道德权利”。单位因并不具有自然人的人性，从根本上被自然权利观所排斥在外。作为法律拟制的权利主体，单位主体并不具有主导人的道德行为的主观思维能力，当然不具备“道德权利”。
其二，道义论权利观也不能容纳企业、公司等组织体成为权利的主体。道义论权利观强调以人的尊严为权利的基础。该权利观的代表人物之一德沃金将人的尊严解释为两大原则，第一个原则主张“每个生命都具有客观价值”，“一个人如何度过其生活具有内在的和客观的重要性”；第二个原则主张“每个人都对实现自我生命的成功负有特殊责任。因此，权利是具有内在价值的个人面向他人提出的承认其作为人所具有的普遍权利要求。单位并不符合道义论权利理论的主体要求，因为其并非具有生命的自然人。与此同时，我们无法基于保护单位所有员工的尊严来证成单位权利，这样的话单位权利将没有存在的必要，完全可以直接“揭开法人的面纱”对其员工（也即自然人）进行权利义务上的设置。
其三，政治性人权观也难以解释单位权利的存在。政治性人权观代表人物拉兹把人权看作“是对国家主权设定限制的权利”，“是关于那些限制主权的措施能够在道德上获得正当性证明的权利”。这种“人权高于主权”的论调，显然与我国的人权观不相符，这种政治性人权观也不会被我国政治和法律理论所接受。因为，依照这种观点对权利的理解，我国法律规范对单位权利的保护得完全依赖于国际社会（实际上就是制定规则的西方大国）对单位权利保护的要求，也即如果不对单位权利进行保护，就会存在面对国际制裁风险，且国际社会对单位权利进行保护的要求具有所谓道德上的正当性。该理论因保护了跨国公司资本安全和利益而被广为流传和讨论，但是这一理论并没有解释单位法律权利的正当性来源。我国对单位行为进行刑法规制（尤其是企业刑事合规）虽然在一定程度上起到了规避国际长臂管辖的作用，但其根本原因在于前文所述的功利性考量。应对美国对中兴、华为等民族企业的制裁，也只是我国基于功利性考量开展合规不起诉改革的众多原因之一。
那么功利主义是否可以为单位法律权利提供正当性基础呢？我们从行为功利主义和制度功利主义两方面作以讨论。传统的“行为功利主义”依据行为自身所产生的善或恶的结果来判定行为的正确或错误。在这种秉持功利最大化的原则下，自由和权利本身没有独立的价值，而只是实现功利最大化的手段。行为功利主义因无法解释人们为何遵循立法者基于社会共同体最大功利考量所设置的法律规范，也因无法提供对那些不可剥夺之权利，如人格、自由、平等的保护的正当理由而遭到了批判。行为功利主义是一种关于欲求的理论，而法律权利是一种关于正当性的理论，在欲求和正当之间存在一种明显的界限，不能从正当性直接推导出可欲性，即功利主义不能从法律权利推出应该基于功利最大化的要求而尊重这种权利的道德力量。具体到单位刑事归责而言，虽然立法者基于“要求扩大社会共同体幸福”的最大化功利原则对单位的各种权利和义务进行了规定，但单位并没有遵守这种规定的理由，因为遵循该规定未必是单位功利最大化选择。
为了回应这些批判，“制度功利主义”在提出实现功利最大化的基础上对权利进行了更为细致的构建。制度功利主义的理论基础主要包括以下三个方面。第一，人是理性的，即个体知道何为快乐、何为痛苦，如何明智地追求快乐、规避痛苦，他们可以根据所得信息进行权衡，并可以对自身行为可能产生的后果进行预估。也即每一个人都会追求自身功利的最大化。第二，人的理性是有限的，即个体在做事时，在信息、知识和能力等方面是有局限的，这意味着任何一种选择都面临着认知和信息方面的局限，个体无法对其所要进行的选择的功利大小做出准确的判断。第三，人的行为之间有策略性互动，即一个人不能直接判定行为的功利大小，功利产生于这个人同其他人之间的互动的结果。这意味着决定其行为功利大小的因素是许多人的行为以及他们之间的互动。由于存在着策略性互动的问题，可由国家和社会设计出一套社会制度来约束每一个人的行为，并且用这种制度来防止人们对功利最大化要求的违背，同时，还可以为个人保留足够的自由来做出更好的决定。立法机关通过对单位法律权利的设定来保护单位的利益，按照法律制度行事就是按照权利行事，单位法律权利的基础就是法律制度对单位利益总和的保护。由此，单位便有了遵循立法者基于最大化功利原则设置的刑事法律制度的理由。制度功利主义已经影响到我国单位犯罪立法与司法的过程中，该理论能够同时提供维系单位刑事法律制度的理由和单位作为责任主体为何服从刑事法律制度的理由，可作为我国单位不被强迫自证其罪权和其他单位权益存在的基础。
自然权利观、道义论权利观和政治性人权观都无法直观地解释为何单位应当拥有法律权利。而制度功利主义权利观，则可以很好地解释立法者为何赋予单位这种组织体以法律权益，以及单位为何遵守刑事法律规范。因此，在权衡是否赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当站在制度功利主义权利观的立场上，以是否有助于所有单位的功利最大化为判断标准。
（二）耻感理论的连带作用机制
改革开放的深入推进给我国经济注入了活力，但随之而来的大量单位犯罪则对社会主义市场经济和营商环境造成了实质性损害。面对数量逐年增长、情形愈发复杂的单位犯罪，只有在法律规范中加大对单位利益的保护，针对不同的单位权利和义务进行更为细致的设置，才能发挥单位刑事法律规范的过滤作用，筛选出真正值得追究的单位犯罪行为，使不值得追究刑事责任的涉罪单位通过合规整改和不起诉予以出罪，对于情节严重者，也通过整改合规后给予从宽处罚获得新生的机会。如此，才能在保护市场主体以提振经济和打击单位犯罪从而塑造良好的营商环境之间寻找到平衡点，实现制度功利主义权利观所要求的最大化功利。
我国刑事实体法所规制的犯罪主体从自然人向组织体的扩展和刑事程序法对单位诉讼权利设置的空白，造成了单位犯罪刑事诉讼程序只能依附于自然人刑事诉讼程序而存在的现状。这一现状导致我国对涉案单位刑事诉权的保护只能参照适用刑诉法对自然人刑事诉权的保护。然而，自然人的刑事诉权的正当性基础来源于通过人的实践理性而证成的自然权利观、道义论权利观，与只能通过功利主义权利观证成的单位刑事诉权差别巨大。我国单位刑事诉权对自然人刑事诉权生搬硬套地参照适用，势必造成单位刑事诉权的名存实亡，不符合我国单位刑事归责立法、司法长期以来所遵循的制度功利主义权利观。单位刑事诉权与自然人刑事诉权囫囵吞枣式的一体规定和适用，势必会造成刑事诉讼程序的设置与功利主义立法理念所倡导的所有单位的功利最大化之间的分离，使得单位这一刑罚规制主体丧失遵循法律规范的理由。我们认为，为了打破单位刑事诉权和自然人刑事诉权一体规定和适用的现状，应当从最大化保护单位刑事诉讼权利的目的出发，重新考量单位是否应当拥有各类自然人所拥有的刑事诉权，可否赋予单位以自然人所不具备的刑事诉权以及单位诉权如何行使、其边界与限制在哪等一系列问题。
在文章开头我们便梳理了自然人不被强迫自证其罪权的保护理由。包括不使被追诉者陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”；对“个人隐私、个人自主权和尊严”等价值的保护和“平等武装”理念的要求。与自然人的不同之处在于，单位不具有自然人的耻感（即耻辱感）。耻感是对伦理规范和道德准则的否定性把握，是个体的自我意识能力、道德选择能力和道德评价能力的一种特殊体现。人性对耻的感知分为知耻感和羞耻感两个层次。前者是“人们在耻感现象行为发生之前就能以一定的道德标准进行评判而形成的否定性情感体验”，后者是“人们在耻感现象发生之后才能以一定的道德标准进行评判而产生的否定性情感体验”。耻感的作用机理与道德规范相勾连。社会是一个网络结构，每一个部分都不可避免地与其他部分发生联系。正如涂尔干和狄骥描绘的社会之连带关系一样，人在社会网络中必然要与他人发生物质或精神上的联系，而精神联系就在于个体的精神会在他人的评价中被褒扬或贬抑，这是人的精神性与社会性共同作用的结果，这种结果通常被人们称为“面子”。面子是人际交往中依据自我表现作出的评价，希望自己在别人的心目中所应有的心理地位，它与身份、地位、角色相联系。面子的减损意味着个体在人际交往中没有得到预期的评价，它导致的后果往往不仅仅是个体的自尊被贬抑。在社会网络结构中，面子的增加与减损往往呈辐射状，以增强或减弱个体与他人间的人情关系。这种辐射在注重家庭伦理的我国是显而易见的，耻感作用于面子的辐射机制，会使因耻感而产生的面子的减损波及与本人具有密切关系的人身上，使得以本人为核心的一个社群蒙受道德上的负面评价。这种负面评价会导致个体乃至整个社群在与他人、其他社群间的交往中处于劣势地位，进而影响自然人个体乃至整个社群的社会地位和名望等级。
单位作为法律拟制的主体，虽然没有自然人的耻感，但是单位本身便代表了一个社群。在单位决策机制下的共同意志在触犯刑事法律规范时，必定会违背法律规范所遵循的道德原则，使得单位这一社群和社群中的每个个体蒙受道德上的负面评价。这种负面评价虽然会被集体共同决策所过滤、淡化，但同样会导致单位中的员工和整个单位在与其他个人或单位的商业活动中处于道德上或法律上的劣势地位，进而影响单位在整个市场体系中的地位与名望，减损单位的利益。简单来说，单位仍然会被由耻感的构成性部分的回应所产生的道德规范所约束。比如在安达信案中，虽然对破产清算时资产总额仍高达498亿美元的安然公司来说，60万美元的判罚不值一提。但有罪判决对安然公司信誉的破坏，使得安然公司陷入业务上不被信任的境地，最终加速了这一庞然巨物的破产。由此可见，防止被追诉单位陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”对单位权利的保护来说同样是紧迫而必要的。虽然与自然人相比，对单位不被强迫自证其罪权进行保护的紧迫性和必要性相对较弱。但从单位权利证成所必须的制度功利主义权利观出发，为了最大化保护单位在刑事诉讼中利益，仍然应当赋予单位不被强迫自证其罪权。
综上所述，在未来针对不同的单位权利和义务进行立法时，应当秉持功利主义权利观，通过立法的方式赋予单位不被强迫自证其罪权，以此完善对单位诉讼权益的保护。
五、我国单位不被强迫自证其罪权的保护方式与限制
我国对行政违法与刑事犯罪采取的是“双轨执法体制”。在这种执法体制下，单位一般是“行政犯”。单位作为行政犯的双重违法性，决定了对单位必须同时处以刑罚和行政罚。换句话说，单位若是触犯刑法，必定违反行政法规在先。对单位的违法犯罪，一般先由行政执法机关查处，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，再移交公安机关立案侦查。在行政执法机关处理行政犯罪行为的实践中，多年来却一直存在着有案不移、有案难移、以罚代刑等现象。在涉案企业合规改革持续推进的背景下，最高人民检察院 2021年10月11日发布了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称“行刑衔接工作规定”）。“行刑衔接工作规定”在一定程度上缓解了企业涉罪案件“两法衔接”不畅的问题，但该规定的重心在于加强在行政违法与刑事诉讼程序衔接流程中各部门的沟通与制约，并未触及“两法衔接”的根本难题，即刑事诉讼程序和行政处罚程序对被侦查、调查对象权益保护的标准不统一问题。社会危害性准入标准更高的刑事诉讼程序，对被告单位各项程序性权益的保护较行政处罚程序也更为充分。但行政处罚程序的“前置”地位，使得对单位不被强迫自证其罪权这一刑事诉权的保护，需要前置到行政违法调查程序当中才能真正实现。
（一）单位不被强迫自证其罪权的保护方式
司法实践中，发现强迫自然人自证其罪的方式多为以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供。对自然人不被强迫自证其罪权的保护也紧紧围绕言辞证据中“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”展开。有些国家为了加大对自然人不被强迫自证其罪权的保护，进一步创设了沉默权制度。由于单位这一犯罪主体的特殊性，强迫涉案单位自证其罪的方式主要表现为对单位要求提供相关文件的法定义务的规定。
如爱尔兰在1990 年颁布的《公司法》第二章规定了对涉案单位的调查程序。该程序规定，高等法院应企业和就业部长或《公司法》中规定的特定人员的申请，在某些情况下，可以任命一名或多名监察员来调查公司的事务。《公司法》赋予监察员各种权力以协助他们完成这项任务。1998年3月30日，爱尔兰高等法院应企业和就业部长的申请，根据1990年《公司法》第8（1）条，任命联邦退休法官约翰·布莱尼和英国金融行为监管局（FcA）的托马斯·格雷斯为监察员，调查爱尔兰国家银行的相关事务。监察员原打算于1998年5月28日采访银行的员工。然而，有四家律师事务所代表爱尔兰国家银行的雇员写信给监察员，询问在根据1990年《公司法》第二部分进行的调查中，受访者是否有权拒绝回答监察员提出的关于可能导致其本人或银行自证其罪问题。如果他们无权拒绝，其回答或提供的其他证据是否会在随后可能的刑事审判中被用作对他们本人和银行不利的证据。由于监察员已被告知受访者无权拒绝回答问题，因此向高等法院的凯利法官请求指示，凯利法官启动了对1990年《公司法》第二章的审查程序。在爱尔兰国家银行案中，受访者辩称将1990年《公司法》第10条和第18条一起阅读，构成了对不被强迫自证其罪权的侵犯。法官考虑了不被强迫自证其罪权的普通法起源，并确定了支撑它的价值观。他发现该权益尊重被告保持沉默的意愿。反映了对隐私权的保护，符合普通法的“公平竞争”意识。法官否决了1990年《公司法》第10条第5款规定的程序。暂时性地明确了对单位不被强迫自证其罪权的保护。
从爱尔兰国家银行案可以看出，对单位不被强迫自证其罪权的保护可能涉及对相关行政监管行为乃至具有行政监管性质的法律规范的否决。由于行政主体与行政相对人之间管理与被管理的关系，行政机关在监管的过程很可能通过法律规范为被监管单位员工设置如实回答或配合调查等义务。而当被监管单位员工回答或提交材料的内容可能使员工本人乃至整个单位获罪时，行政监管的过程与规定了单位如实回答义务的行政法律规范便构成对不被强迫自证其罪权的侵犯。
我国行政执法机关开展行政监管的过程也可能对单位构成不被强迫自证其罪权的侵犯。如《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第10条和第12条规定的对企业签订垄断协议、滥用市场支配地位进行调查的程序，便赋予了被调查者在规定时间内提供涉及公司生产经营状况、年销售额情况、缴税情况、与交易相对人业务往来及合作协议、境外投资情况、上市公司股票收益情况等所有与营业有关的书面材料的义务，并赋予被调查者配合调查的广泛义务。工商行政管理部门的调查范围涵盖了公司经营的方方面面，当然可能查到有关单位犯罪的证据，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，行政执法机关在查处违法行为的过程中发现“犯罪的合理嫌疑”的，须将案件移送公安机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条对行政证据向刑事证据的转化进行了限制，但行政机关在行政执法和查办案件过程中对被调查人积极配合的要求，极易侵犯涉案单位不被强迫自证其罪权。
如何权衡在行政程序中被调查人的积极配合义务与保护单位不被强迫自证其罪权之间的关系，对实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护至关重要。我国在赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当关注行政调查程序中单位广泛的法定配合义务可能对单位不被强迫自证其罪权的侵犯，在单位员工提供言辞或实物类证据可能使得单位获罪时，免除被调查单位的积极配合义务。同时，对可能发生的涉罪单位或其员工在行政调查后恶意销毁实物证据、转移财产等妨害司法行为，另行追究法律责任。
作为法律拟制的刑事责任主体，单位并无开口说话的能力。在以往对单位刑事诉权保护参照自然人相关规定的立法和司法惯例下，对单位刑事诉权的保护只能以诉讼代理人为媒介来实现。然而在侦查阶段，单位并无诉讼代理人。为了实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护，应当突破自然人不被强迫自证其罪权对自然人口供自愿性进行保护的传统方式，同时对单位员工提供言辞类证据和实物类证据的自愿性进行保护。如此，才能真正实现对单位不被强迫自证其罪权的有效保护。我们认为，应当在针对单位主体的行政调查程序和侦查程序中设置权益告知程序，在对单位员工进行询问或要求其提交相关涉案材料之前，提前告知单位员工在其陈述或提供的材料可能会使其本人或者其本人所在的单位获罪时，便没有必须交待或提交材料的义务；如果仍然进行陈述或者提交，便有使其本人或者其本人所在单位获罪的风险。当然，如果单位员工违背单位的意愿，在相关部门履行告知程序后，仍主动提供可能使本人或本人所在单位获罪的言辞或实物类证据材料的，主动交待的内容或主动提供的材料则可以作为证明员工本人或其所在单位有罪的证据来使用。
（二）单位不被强迫自证其罪权的限制
在刑事追诉过程中，单位具有相较于自然人更多的社会资源来对抗检察机关的控诉。如若赋予单位该权益，可能会产生难以对单位进行定罪的风险。澳大利亚最高法院将公司资源丰富作为拒绝赋予其不被强迫自证其罪权的理由。但是显而易见，该理由并不成立，人们会以法律不能得到一体遵循而予以抵制，这正如没有人会建议在对富人的刑事审判中削弱控方的举证责任，将举证责任倒置一样。对资本不足的公司和拥有大量资源的公司进行区别对待，也有违刑法的平等适用原则。因此，对赋予单位不被强迫自证其罪权可能导致难以对单位定罪的担忧，不能作为在正当性层面上反对赋予单位不被强迫自证其罪权的理由，但足以作为对单位不被强迫自证其罪权施以相较于自然人更加严格限制的理由。对单位不被强迫自证其罪权最便捷的限制办法，就是在现有法律条文的文义范围内进行合理解释。
《刑事诉讼法》第120条规定的“应当如实回答”与第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定在一般语义的理解上有冲突。有学者认为，沉默权制度无疑是实现不被强迫自证其罪原则的最为核心和基础的要件，而沉默权与如实回答义务存在一定程度的对立。为了消除这种对立，全国人大法工委委副主任郎胜在第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上称“应当如实回答”是指犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有“真实性义务”。这种解释消解了“如实回答”与不被强迫自证其罪权之间的冲突，同时对自然人的不被强迫自证其罪权进行了限制。在进一步的立法中，应当更为明确地赋予犯罪嫌疑人选择是否回答的权利。如果犯罪嫌疑人选择回答，则具有“真实性义务”。若违反“真实性义务”，妨碍对案件真相之调查时，则给予犯罪嫌疑人以量刑上的加重惩罚。有学者认为，应当将“真实性义务”的违反作为犯罪后态度的认定，作为酌定量刑情节予以考虑。我们认为，在赋予单位不被强迫自证其罪权的前提下，应当将“真实性义务”的主体范围同样扩展为包括单位主体在内。在赋予单位不被强迫自证其罪权的同时，提高单位行使该权益的门槛，避免造成实践中难以对单位进行起诉的局面。
前文已论述应当对单位员工在侦查阶段提供言辞类和实物类证据的自愿性进行保护，为了实现对单位不被强迫自证其罪权的限制，防止权利滥用，应当将“真实性义务”同样扩展到单位员工在接受行政调查人员询问和接受侦查人员讯问的过程中。具体而言，在单位员工认为提供证据可能使其本人或其本人所在单位涉罪时，或者在其本人或其本人所在单位面临刑事侦查时，可以选择是否提供证据。如果单位员工选择提供，则负有提供真实证据的义务。若提供虚假证据，则属于妨碍对案件真相之调查，应当作为其本人（如果提供证据的员工的行为构成犯罪，或者是单位犯罪中“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）或犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。单位员工若未经单位集体决策或者单位领导的同意，擅作主张提供虚假证据的，应当依法追究单位员工本人的相应责任，不将其“真实性义务”的违反作为犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。
结语
单位作为我国《刑法》规定的刑事责任的主体，在没有具体规定时，本应在被追诉的过程中参照适用自然人相关规定。但由于单位主体相较于自然人主体的特殊性，单位诉讼权益和自然人诉讼权益不论在保护理论根据上还是保护方式上都具有较大区别，简单的参照适用自然人有关诉讼权益的相关规定，很难实现对单位诉讼权益的有效保障。在传统立法中，无论是实体法还是诉讼法，其正当性来源都是基于对自然人权益的确认和保护。单位在经济社会生活中作用日益举足轻重并被纳入刑事司法的视域则是发生在19世纪中叶的工业革命之后。由于单位刑事责任的产生晚于自然人刑事责任，使得对单位犯罪的追责和诉讼权利保障相应晚于自然人，且与以自然人道德权利为基础构建的刑法和刑诉法理论体系不甚契合。
英美法系国家顺应对经济发展日益重要的公司进行刑法规制的社会需要，从实用主义和经验主义哲学出发，将公司拟制为可以承担自然人责任的组织体，来实现与原先刑事司法制度的融贯性。大陆法系各国也紧随其后，纷纷将单位作为刑事责任承担的主体，纳入刑罚规制的范围。但公司、企业等单位毕竟是法律拟制的产物，与原先针对自然人进行理性构建的刑事司法体系衔接无法严丝合缝，甚至会出现对单位刑事责任的适用与现行法律规范乃至法律原则不相匹配的情形。时至今日，单位与自然人诉讼程序适用的混同，与单位作为刑事责任主体相较于自然人主体的特殊性之间的矛盾依然没有解决。
现有的针对单位作为刑事责任主体，相较于自然人主体的特殊性的研究，多是基于单位意志的代行性，聚焦于刑事诉讼程序的运行过程，描述单位主体在适用以自然人为主体设置的刑事诉讼程序时可能出现的程序运转不畅问题。我们认为，通过对单位诉讼权益与自然人诉讼权益在保护理由、保护方式、保护限度等方面的比较，或可实现对单位主体特殊性更加直观的认识。法律规范毕竟是以分配权利、施加义务的方式调整社会关系。以单位诉讼权益为切入点，研究单位作为刑事责任主体与自然人主体的区别，可以为未来单位犯罪诉讼程序在《刑事诉讼法》中的设置提供更为可靠和具体的指引。